Des siècles avant que la séparation (ou la distinction) des pouvoirs prônée par Montesquieu – lui-même magistrat – ne fût introduite en France, la justice royale était substituée (au XIIIe s.) à celles rendues par les seigneurs et par les clercs. Lors du sacre, l’archevêque de Reims remettait au souverain la main et le glaive. Le premier devoir du roi envers ses sujets était de faire à chacun d’eux bonne et prompte justice, tel saint Louis sous le chêne de Vincennes. La fonction est plus tard déléguée à des juges nommés, mais le roi conserve un droit d’évocation, soit d’attribution à une autre juridiction. Ces mêmes juridictions sont encore innombrables, lentes et inégalitaires, la justice payante et privée, les infractions ni définies ni classées, et la prison presque inexistante. Les baillis et sénéchaux sont à la fois les représentants du Roi pour la justice et pour l’administration dans ce qui semble aujourd’hui une confusion des pouvoirs.

Les parlements, cours souveraines formées dans chaque province de conseillers de la Cour royale, exercent non seulement des fonctions juridictionnelles mais détiennent aussi un pouvoir de contrôle et un pouvoir réglementaire. Le chancelier Maupeou les prive sous Louis XV de leur pouvoir d’intervention – et d’opposition – politique, mais Louis XVI rétablit les anciennes cours et la tentative du garde des Sceaux Lamoignon de réformer les institutions, amorcée en 1788, est trop tardive.

Il semble que depuis lors l’État n’ait eu de cesse de reprendre le contrôle de l’autorité judiciaire.

De la justice du roi à la justice d’État

Avec la dé-royalisation et la sécularisation, la justice dégénère d’abord en parodie sanglante : Tribunal révolutionnaire, procès de Louis XVI et de Marie-Antoinette, usage intensif du « rasoir national », etc. Napoléon, en faisant rédiger par Portalis, Tronchet, Maleville et Bigot de Préameneu le Code civil de 1804, unifie (et exporte) le droit français, classe les infractions, réduit le droit privé prétorien à la portion congrue et achève de substituer le droit positif au droit naturel.

Un épisode peu connu de la mise sous tutelle de la magistrature est celui de la suppression des messes du Saint-Esprit (ou messes rouges) que les cours souveraines de justice faisaient célébrer lors de la rentrée judiciaire et à laquelle elles assistaient en robe rouge. C’est le ministre de la Justice, par circulaire, qui interdit à tout juge de s’y rendre en décembre 1900.

Au fil du XXe siècle, les juges sont peu à peu mis au pas. La défaite de 1940 et le vote des pleins pouvoirs au maréchal Pétain s’unissent pour imposer le serment de fidélité à la personne du chef de l’État par l’Acte constitutionnel n° 9 du 14 août 1941. Un seul magistrat, Paul Didier, s’y refuse.

Par la suite, c’est la formation des tribunaux d’exception lors de crises nationales de plus en plus nombreuses qui élargit la voie des ingérences de l’État. À la demande de l’Allemagne, les sections spéciales sont les juridictions françaises qui condamnent des communistes et des anarchistes à la suite de l’assassinat de l’aspirant de la Kriegsmarine Moser par le colonel Fabien, le 21 août 1941, au métro Barbès. À Riom (19 février-15 avril 1942), on juge les auteurs de la défaite, c’est-à-dire que le régime en place juge le régime précédent. L’ordonnance du 26 juin 1944 du Gouvernement provisoire de la République française (GPRF) crée les cours de justice pour pratiquer l’épuration des collaborateurs. L’ordonnance du 26 août 1944 leur ajoute la chambre civique afin de juger les collaborateurs dont les actions ne sont pas punissables pénalement. Elle met les condamnés en état d’indignité nationale, et les punit de dégradation nationale. Pendant la guerre d’Algérie, le dessaisissement de la justice civile au profit de la justice militaire va croissant. Des magistrats civils rappelés sous les drapeaux remplissent les fonctions de procureurs militaires substitués aux juges d’instruction et agissent sous l’autorité du commandant de la zone militaire.

Plus loin, l’amnistie, dont le président Mitterrand obtient le vote en 1982 pour faire toucher leur retraite aux généraux putschistes d’avril 1961, et les grâces contredisant le verdict du juge (Georges Pompidou et Paul Touvier), voire celui de deux jurys d’assises consécutifs (François Hollande et Jacqueline Sauvage), imposent encore l’État, non le souverain, comme premier pourvoyeur de justice.

Avec Nicole Belloubet, la justice sait enfin qu’elle est entièrement au service du pouvoir.

La floraison de la justice politique

La captation de la Justice par l’État ne serait rien sans la colonisation idéologique que celui-ci opère en continu. Ainsi des effets du droits-de-l’hommisme dans la loi. La défense de rupture retenue et illustrée par Robert Badinter pour Patrick Henry présentait un caractère circonstanciel, pour ne pas dire d’urgence, que l’exécutif a choisi de prolonger et d’étendre. Faire ainsi plaider l’avocat devant le législateur (à l’Assemblée nationale, le 17 septembre 1981), substituer au défunt gouvernement des juges la présidence des avocats (la profession de François Mitterrand et de Nicolas Sarkozy), c’était abattre l’autorité du juge après avoir réduit à néant celle de l’officier (le procès Pétain), celle du chef d’État (la fuite à Baden), celle du notable (cf. le film de Georges Lautner Le Septième Juré, sorti en 1962), celle du policier (entendre le « CRS, SS ! » et voir Maurice Grimaud le Magnanime, préfet de police de Paris pendant les événements), celle du professeur (Paul Ricœur coiffé d’une poubelle par ses étudiants), longtemps après celle du pape (la Réformation) et du roi (le régicide de 1793), si peu de temps avant les figures du père (1970 : suppression de la notion de chef de famille au profit de l’autorité parentale conjointe) et des époux (1975 : dépénalisation de l’adultère). Les juges eux-mêmes ont si peu confiance en la justice qu’ils n’osent plus prononcer de peine capitale, ni même de perpétuité réelle !

Ce sont encore les quatre lois mémorielles (1990, 2001, 2001, 2005) qui ramènent l’office de juge à celui du procureur Pinard, lequel poursuivait de sa décence les écrivains Flaubert et Baudelaire. Ou la sombre affaire de l’épicerie « autonome » de Tarnac (2008), peut-être bidonnée, assurément grossie. Et Jean-Marc Ayrault appelant sans rire à « tailler en pièces, de façon démocratique » les mouvements qu’il qualifie de néonazis (à l’Assemblée nationale, le 6 juin 2013). Le procès d’Esteban Morillo en septembre 2018 est à pleurer tant la famille, les associations, les médias et l’accusation publique se sont acharnés contre un jeune homme fragile, honteux de son passé skinhead et irresponsable de la mort de Clément Méric le 5 juin 2013.

La captation de la Justice par l’État ne serait rien sans la colonisation idéologique qu’il opère en continu.

Le droit du terrorisme progresse parallèlement au développement d’une administration du renseignement dont les services se multiplient : Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI, créée en 2009), Direction générale de la Sécurité intérieure (DGSI, 2014), Service central du renseignement territorial (SCRT, 2014), Direction du Renseignement et de la Sécurité de la Défense (DRSD, 2016), Bureau central du renseignement pénitentiaire (BCRP, 2017). Pas moins de 26 lois promulguées en une génération contiennent des dispositions relatives au terrorisme. Ce dernier dispose aujourd’hui de ses propres juges à l’instruction et au parquet ainsi que de ses propres juridictions.

La justice administrative n’est pas en reste. Elle exhume la police des théâtres lorsque l’ordonnance du 9 janvier 2014 du Conseil d’État a pour conséquence d’interdire un spectacle de Dieudonné au Zénith de Nantes. Évelyne Sire-Marin, vice-présidente du tribunal de grande instance (TGI) de Paris, condamne alors un « mépris du principe fondamental de la séparation des pouvoirs ». En matière de bioéthique, les dossiers Vincent Lambert et Inès sont éclairants. Au sujet de cette dernière, le porte-parole de la juridiction suprême de l’ordre administratif a pu déclarer le 5 janvier 2018 : « Le juge des référés, saisi en urgence, estime que la décision des médecins répond aux exigences prévues par la loi et il a en conséquence rejeté l’appel des parents. Il appartient donc désormais au médecin en charge de l’enfant d’apprécier si et dans quel délai la décision d’arrêt de traitement doit être exécutée ». En application de la loi Leonetti (2005), le juge attribue ainsi au médecin la responsabilité de décisions retirées aux patients et à leurs proches.

Une justice sociale pour temps de financiers

Le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice contient une énième carte judiciaire et dispose la suppression des tribunaux d’instance ainsi que la réévaluation des pensions alimentaires par la Caisse d’allocations familiales (CAF) et non plus par le juge. Assortie d’un projet de loi organique relatif au renforcement (sic) de l’organisation des juridictions, la démarche réduit encore les libertés publiques, introduit la dématérialisation du dépôt de plainte, prévoit de déterminer par des algorithmes le montant des injonctions de payer. La politique de la Justice est une simple politique budgétaire.

Paradoxalement, cette volonté de rationalisation comptable ne vaut pas recentrage du ministère sur sa mission cardinale, mais avalise au contraire un pas de côté. Peut-être accrue par la féminisation massive de la profession de juge, et face à des justiciables de plus en plus souvent issus de l’immigration, la dimension sociale de la Justice a pris de fait une importance démesurée. L’Aide sociale à l’enfance (ASE) et la Protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) encadrent et contrôlent des familles et des individus. 215 043 mesures ont été suivies durant l’année 2018 au titre de la PJJ (ministère de la Justice, « Les chiffres-clés de la Justice 2018 »). Mais le socio-judiciaire recouvre aussi les diverses activités des détenus : ateliers, travail, cours, animation par des associations ; placements extérieurs (à la prison) ; travaux d’intérêt général (TIG) menés avec les associations ; obligation de travail ; multiples obligations de soin, et même stages de prévention des violences conjugales ou d’information sur la prostitution.

Le « Rapport de politique pénale du garde des Sceaux » de mai 2017 consacre ainsi son premier chapitre à « la lutte contre la délinquance quotidienne », mais les deuxième, troisième et cinquième s’intitulent respectivement « Maintenir la qualité du lien social », « Conforter les droits des victimes » et « Assurer l’individualisation de la réponse pénale et l’effectivité de l’exécution de la sanction dans le respect de la dignité des personnes ». Si l’ancien garde des Sceaux Urvoas juge que la prison est « un lieu incontournable pour sanctionner les actes graves ou commis par des multirécidivistes », elle ne serait pas « la seule voie de répression des infractions pénales, ni sans doute la plus efficace ». Pour les personnes à fort risque de récidive, Jean-Jacques Urvoas lui préfère une peine de probation. « La contrainte pénale intègre une phase préalable d’évaluation de la situation de la personne et la mise en œuvre d’interventions adaptées pour une sortie de délinquance. Cela passe par un projet d’accompagnement défini à l’issue de cette évaluation, au regard des besoins d’intervention et de la stratégie la plus efficace pour la personne concernée. » Ce suivi particulier évoque davantage Pôle Emploi ou un parcours de santé. « Le contenu de la contrainte pénale est déterminé par le juge de l’application des peines après la phase d’évaluation initiale et ce dernier peut le moduler au regard de l’évolution de la personne, la situation de la personne étant réévaluée régulièrement ».

Dans ce même rapport, Jean-Jacques Urvoas défend le lien hiérarchique entre le ministère public et le ministère de la Justice : « l’indépendance ne saurait se confondre avec une autonomie totale et l’effacement de toute relation avec le Gouvernement ». Plus loin, il agite le spectre d’« une impasse digne des parlements d’Ancien Régime ». Il serait en outre « spécieux » de ne plus faire dépendre que d’elle-même « la légitimité de la magistrature ».

On voit bien que la justice républicaine est nécessairement subordonnée plus étroitement aux deux premiers pouvoirs que feu la justice royale au roi. C’est sans doute l’évolution inéluctable d’un droit positif issu d’un rapport de forces circonstanciel et qui voit dans le criminel un simple débiteur envers la Société. Quand il n’est pas lui-même qualifié de victime.

Par Bernard Aloivine