C’est une petite pièce qui semble anodine et qui, légèrement courbe, vient s’insérer dans la roue dentée d’un engrenage. Soulevée par une dent elle retombe derrière elle, mais sa courbure lui interdit de faire le même mouvement dans l’autre sens. Cette petite pièce, qui empêche ainsi que la roue ne reparte en arrière, c’est le cliquet anti-retour.

« L’effet cliquet », donnant à voir un système dans lequel un élément interdit de remettre en question le sens de la marche, est une formule qui fut d’abord utilisée en économie, mais qui trouva sans doute sa meilleure application en droit. Louis Favoreu s’en servit pour définir le considérant qui prévalut un temps dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel – du temps où considérant il y avait –, et selon lequel on ne pouvait légiférer à propos d’une liberté que pour la rendre plus effective. Si cette jurisprudence a évolué, la mentalité de nombre de juristes, qui entendent bien façonner par le droit l’image de nos démocraties, n’a, elle, pas changé. 

Or il y a aujourd’hui débat sur l’utilisation du référendum. Marine Le Pen, comme Jean-Luc Mélenchon, Éric Zemmour et d’autres encore, entendent en effet passer par ce mode de consultation pour permettre au peuple souverain d’exprimer ses choix, y compris en touchant à la Constitution. Mais certains juristes opposent à cela de forts arguments. Que les questions posées, d’abord, ne relèveraient pas du domaine législatif prévu pour le référendum de l’article 11, mais supposeraient une révision constitutionnelle. Que seul l’article 89 serait ensuite envisageable pour engager cette révision, l’article 11 n’ayant été utilisé selon eux à cette fin que frauduleusement par Charles De Gaulle en 1962 – ce qui permet le blocage de cette initiative par le Parlement. Qu’il appartiendrait enfin au juge constitutionnel, en application de sa jurisprudence Hauchemaille de 2000, par laquelle il s’est octroyé l’examen des actes préparatoires à un tel référendum, de le déclarer si besoin est inconstitutionnel.

Ecarter le peuple des affaires

Toutes choses qui, en les supposant exactes, permettent de saisir comment fonctionne ce cliquet anti-retour juridique qui entend écarter le peuple des affaires en interdisant de lui poser certaines questions. Parler d’user du référendum serait donc un mensonge, sinon une forfaiture, en user « un coup d’État ». La formule utilisée pourrait être risible pour qui se souvient que lorsque le Conseil constitutionnel opéra en 1971 la révolution qui consistait à se servir comme norme de référence du préambule de la Constitution, augmentant par là ses pouvoirs, les mêmes juristes évoquaient avec de petits cris de plaisir le nécessaire « coup d’État du droit ». Il y a ainsi les bons et les mauvais coups d’État, les bons allant dans le sens de leur idéologie mais aussi de leur pouvoir. C’est bien connu, le monde serait nécessairement meilleur si des juristes experts le dirigeaient, et certains de ces commentateurs se félicitent d’ailleurs de ce que les juges seraient devenus une minorité agissante faisant avancer plus vite la société.

Mais il ne s’agit pas ici avec ce « coup d’État » de se féliciter dans l’entre-soi juridique de voir quelques personnalités nommées s’auto-attribuer un pouvoir, mais de dénoncer l’appel qui peut être fait au peuple souverain, et l’on rit moins. Pourquoi ce refus ? Si la haine de soi qui habite quelques-uns de ces commentateurs, ou le mépris de classe présent chez quelques autres, peuvent expliquer ce choix, on trouve aussi dans leurs rangs des hommes dont personne ne niera la qualité des recherches, et dont l’analyse semble alors découler de leur culte de cette technique juridique qu’ils possèdent si bien, mais qu’ils servent pour elle-même dans une « théorie pure ». Il leur sera certes toujours loisible d’expliquer qu’ils ne font ici qu’indiquer une impossibilité sans fermer aucune autre porte. Mais en refusant de s’interroger sur les risques que certains blocages font courir à nos démocraties, ils se font aussi, qu’ils le veuillent ou non – et comme les juristes l’ont finalement toujours été dans l’histoire – les serviteurs zélés et efficaces de l’idéologie dominante.

Sans doute, dans les cachots madrilènes, de doctes experts se félicitaient-ils que, sur les garrots qui étranglaient lentement les condamnés, un cliquet anti-retour améliorant la machine rende leur mort plus inéluctable. Il n’est pas évident que le peuple, lui, n’ait pas quelques soubresauts.