À la suite de Marlène Schiappa qui, se voulant rassurante, affirma à la radio que le législateur n’allait interdire « ni l’infidélité, ni les plans à trois », la 1^re chambre civile de la Cour de Cassation a décidé d’apporter sa contribution à cette passionnante discussion. Nous discuterons donc la note sous jurisprudence C. Cass., 1^re civ., 16/12/2020, n°19-19387.

La société de Droit américain « Blackdivine Llc », éditrice d’une plate-forme de rencontres extra-conjugales sur internet (www.gledeen.com), lança en 2015 une campagne commerciale de promotion de son site internet dans toute la région parisienne procédant par affichage sur des équipements publics (transports en commun, abris-bus, etc.) ainsi que sur des supports médiatiques comme la presse écrite ou audiovisuelle.

La Confédération Nationale des Associations de Familles Catholiques (CNAFC) assigna la dite société américaine par devant le Tribunal de Grande Instance de Paris « afin de faire juger nuls les contrats conclus entre celle-ci et les utilisateurs du site Gleeden.com, au motif qu’ils étaient fondés sur une cause illicite, interdire, sous astreinte, les publicités faisant référence à l’infidélité, ordonner à la société Blackdivine de diffuser ses conditions commerciales et ses conditions de protection des données, et la faire condamner au paiement de dommages-intérêts.» (cf. C. Cass., 1^re civ., 16/12/2020, n° 19-19387, C.N.A.F.C. c./ Blackdivine Llc, §2).

Dans son jugement en date du 9 février 2017, le TGI de Paris déboute la CNAFC de toutes ses demandes, jugeant les dites demandes soit irrecevables, soit infondées.

En cause d’appel, la CNAFC abandonne ses prétentions fondées sur le caractère illicite de la cause du contrat passé entre Blackdivine Llc et ses utilisateurs, conservant seulement sa demande de cessation d’une campagne de promotion de l’infidélité, la dite promotion portant violation de l’article 212 du Code civil disposant que « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance. ». La Cour d’Appel de Paris déboute à son tour la CNAFC de toutes ses demandes au nom de la liberté d’expression, consacrée par l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH).

Peut-on interdire une publicité pour un site de rencontres encourageant l’adultère ?

Dès lors, la problématique posée à la juridiction suprême de l’ordre judiciaire portait tout à la fois sur la portée de l’article 212 du Code civil ainsi que sur celle de l’article 10 CESDH et, partant, sur l’articulation de ces deux règles de Droit. Concrètement, peut-on interdire une publicité pour un site de rencontres encourageant l’adultère ?

À titre d’observation préliminaire, on se bornera à relever l’inégalité de ce (faux) conflit de normes, prenant vite des allures d’affrontement idéologique, nous y reviendrons : le principe de la hiérarchie des normes consacre la supériorité de la loi sur le règlement, du traité international sur la loi et enfin de la Constitution sur le traité international. À titre de rappel de Droit, cette supériorité du traité international sur la loi est consacrée dans la jurisprudence judiciaire depuis le fameux arrêt de la chambre mixte de la Cour de Cassation du 24 mai 1975, à savoir l’affaire Administration des douanes c./ Société « Cafés Jacques Vabre » (cf. Dalloz Jurisprudence, 1975, pp. 497 et s.).

Dès lors, pourquoi parler de « (faux) conflit de normes » ? Parce que l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (DDHC) dispose que « la libre communication de pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : Tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. ». Concrètement, on revient toujours à la conception française des droits et libertés fondamentaux qui s’exercent toujours dans le cadre déterminé par la loi, et bien entendu dans le respect de la loi. On comprend donc assez mal les moyens développés par le demandeur et le défendeur : En effet, la discussion ne porte pas sur la diffusion d’une opinion, à savoir si l’on est pour ou contre l’infidélité (pour ça, il est toujours loisible d’en débattre avec la ministre Schiappa) mais plutôt de déterminer si une forme d’exercice de la liberté d’entreprendre, elle aussi consacrée constitutionnellement (cf. C.C., décision n° 81-132 du 16 janvier 1982), en l’espèce faire commerce avec l’extra-conjugalité, est une chose illicite ou non au regard de l’article 212 du Code civil.

Sur l’argumentation tiré de l’article 212 du Code civil : au risque de rappeler une évidence, la totalité de la jurisprudence concernant le devoir de fidélité découle de l’article 242 du même Code disposant que « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque les faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. ». Par ailleurs, la CNAFC invoque devant la Cour un moyen dit d’ordre public quant à l’obligation de fidélité mutuelle. Avant toute chose, il est important de procéder à un rappel de jurisprudence : la Cour de Cassation, par un arrêt rendu en assemblée plénière le 29 octobre 2004, et conformément aux conclusions de l’Avocat Général, juge que n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère. L’une des conséquences directes de cette jurisprudence se trouve dans l’abandon pur et simple du caractère d’ordre public du devoir de fidélité.

Le devoir de fidélité n’est plus d’ordre public

De l’aveu même de M. Bizot, Conseiller Rapporteur dans cette affaire, l’adultère « s’est banalisé, est devenu quasiment une composante possible, sinon admise et tolérée, de l’histoire d’un couple marié, et en tous cas objet d’une très faible réprobation sociale à l’égard de celui qui le commet ; sa sanction relève désormais d’une décision individuelle du conjoint trompé, sans pour autant constituer un obstacle inévitable à la pérennité du mariage, voire à sa coexistence plus ou moins pacifiée avec le partenaire de l’époux infidèle. […] le devoir de fidélité n’est plus d’ordre public, et, s’il demeure entre époux une obligation pouvant être sanctionnée sous l’angle d’une simple faute civile, celle-ci est de force variable et relative, car dépendant désormais presqu’exclusivement des parcours individuels des conjoints et de leur morale personnelle. ».

Dès lors, la disparition du caractère d’ordre public pourrait nous laisser entrevoir que par voie de conséquence directe, la CNAFC serait privée de toute forme d’intérêt à agir, les époux devenant les seuls débiteurs de cette obligation et les seuls à être potentiellement « sanctionnés », tout du moins concernés par l’invocation de la violation de cette obligation.

Une déconstruction de la jurisprudence

Toutefois, la première chambre civile de la Cour de Cassation opère une réponse des plus troublantes. Le communiqué de la juridiction est lapidaire : « Le devoir de fidélité est considéré comme étant d’ordre public, les époux ne pouvant s’en délier par un pacte ou une convention de liberté mutuelle. Ainsi, l’adultère constitue une faute civile, qui peut conduire au prononcé du divorce pour faute. Cependant, cette faute ne peut plus aujourd’hui être utilement invoquée que par un époux contre l’autre, à l’occasion d’une procédure de divorce. Dès lors, en l’absence de sanction civile de l’adultère en dehors de la sphère des relations entre époux, le devoir de fidélité ne peut justifier une interdiction légale de la publicité pour des rencontres extra-conjugales à des fins commerciales. ».

En résumé, la Cour de Cassation admet qu’une obligation d’ordre public soit vidée de sa substance et de son efficacité, que l’exercice du dit moyen aille même à l’encontre de l’essence même d’un moyen dit d’ordre public.

Le lecteur en sera surpris à juste raison. Cette contradiction flagrante dans la solution de la Cour combinée à la faiblesse des argumentations présentées par les parties s’explique d’abord par la lente mais certaine déconstruction dans la jurisprudence judiciaire du devoir de fidélité, que ce soit dans sa qualification d’obligation d’ordre public comme dans sa force normative, ainsi que l’analysait de façon très pertinente M. le Conseiller Bizot.

In fine, ce cas d’espèce nous renvoie simplement aux fondamentaux de la théorie du Droit et de la légistique : sans efficacité, sans aucune sanction, une norme, une règle de Droit perd son essence et ne peut plus à terme être une norme. André-Jean ARNAUD considérait la « force normative » comme une pierre d’angle de l’intelligence juridique. On en viendrait presque à se questionner sur « l’avenir de l’intelligence » juridique…