Le statut des membres du Conseil constitutionnel reste une particularité par rapport aux autres cours suprêmes : ce ne sont pas des juges, ni même des juristes. Le résultat est que l’on a pu nommer des politiques, des anciens ministres ou même des futurs ex… Comme Mitterrand qui nomma Roland Dumas en 1995 ou Chirac qui nomma Jean-Louis Debré en 2007. Juste pour embêter Nicolas Sarkozy qui devait être bientôt élu. On n’est plus dans la « nomination » au sens classique, destinée à trouver la personne idoine capable de recul, mais dans le « placement » de l’ami à qui l’on remet un beau jouet… Bref, on est loin de la perspective originelle de 1958. On dit même officieusement que de Gaulle avait envisagé cette institution pour donner un statut aux anciens présidents de la IVe République comme René Coty. En effet, le Conseil constitutionnel n’était pas une institution destinée véritablement à trancher des conflits manifestés par des désaccords sur une loi, mais plutôt un organe régulateur entre les pouvoirs publics, sans prétention, avec la mission non avouée de rester dans l’ombre. Au mieux devait-il veiller au respect du domaine du règlement pour éviter que le Parlement n’y empiète. Ou contrôler automatiquement les règlements des assemblées parlementaires pour éviter qu’elles ne fassent de bêtises. Ou examiner obligatoirement les lois organiques – ces lois particulières destinées à détailler la Constitution – afin d’éviter qu’elles ne s’éloignent du « cahier des charges » constitutionnel. Il ne s’agissait donc que d’un contrôle au regard de normes de pur fonctionnement. Mais au cours des années 1970 plusieurs changements ont affecté son rôle. Tout d’abord, l’élargissement de ce que l’on va appeler le « bloc de constitutionnalité » : les normes au regard desquelles le Conseil exerce son contrôle ne sont pas seulement les articles de la Constitution, mais les différents textes (Déclaration des droits de l’homme de 1789, Préambule de 1946…) auxquels elle renvoie. Cela a permis ainsi de contrôler le législateur au regard des libertés publiques que le Conseil a précisées au fur et à mesure de sa jurisprudence. Un autre phénomène va contribuer à faire du Conseil une arme de recours au profit de l’opposition : l’élargissement de la saisine à 60 députés ou 60 sénateurs. Avec ces évolutions, il sera saisi à chaque fois qu’une majorité envisage de légiférer dans un domaine sensible : nationalisation, immigration, réforme du droit du travail, questions bioéthiques, etc. Dans certains cas, des élus ont reproché au Conseil le fait de se substituer au peuple lorsque, par exemple, il procéda à des censures, dont certaines marquèrent (son intervention sur la loi « Pasqua » en 1993). Avec l’apparition de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), ajoutée dans la Constitution en 2008 et précisée par la loi organique du 10 décembre 2019, le Conseil constitutionnel se prononce sur des lois déjà adoptées dont la constitutionnalité est contestée par un requérant dans un procès.

Une cour suprême qui ne dit pas son nom ?

On a bien changé d’univers. Conjugué avec d’autres attributions, comme en matière électorale (le Conseil constitutionnel est, par exemple, le juge des élections parlementaires ou même de l’élection présidentielle), le Conseil constitutionnel s’est retrouvé avec des attributions immenses. Pour ne pas dire sensibles. Si l’on se fie à la seule QPC, le Conseil constitutionnel s’est retrouvé muni d’un pouvoir considérable, capable de fragiliser des lois déjà votées. Une cour suprême ? Il aurait fallu qu’il devienne une juridiction de cassation en matière administrative et civile, donc qu’il reprenne les attributions du Conseil d’État et de la Cour de cassation, mais avec la QPC ne devient-il pas une juridiction qui a pu indirectement trancher des affaires sensibles soumises au juge administratif ou au juge judiciaire ? Avec de tels changements qui aboutissent à ce qu’il intervienne comme une véritable cour constitutionnelle, le statut de ses membres aurait pu être modifié. Ainsi, il eût été sans doute plus logique que les désignations présentassent un rôle moins politique ou que la nomination reconnue au président de la République et aux présidents des deux assemblées fût érigée en pouvoir de proposition. Or, malgré la révision constitutionnelle de 2008, qui soumet les nominations des membres à une audition au sein de la commission compétente de chaque assemblée (il s’agit en fait de la commission des Lois de chacune des deux chambres), il n’y a guère eu de changement. La nomination s’apparente à celle du fait du prince, accompagné d’un simple quitus. Peut-on imaginer les commissions compétentes s’opposer à une nomination étant donné que le rejet est soumis à un seuil élevé (trois cinquièmes des membres) ? C’est peu probable. Et cela ne s’est par ailleurs jamais vu. Y compris lorsque Jacqueline Gourault, ministre de Macron, nommée en février 2022, n’obtint des commissions des Lois des deux assemblées que 41 voix contre 31 et 3 abstentions.

Les silences du Conseil constitutionnel

Pour autant, il faut se garder de voir dans le Conseil une sorte de Pantocrator dans le jeu institutionnel. Dans bien des situations, il ne se mouille pas. Comme il le fit ainsi au cours des premières années du mandat de Hollande ou même récemment, en matière de bioéthique[1]. Ou il peut le faire a minima, quand il estima, lors de la querelle du malheureux « contrat première embauche », qu’il était possible de licencier pendant la période d’essai, mais à certaines conditions. Face aux manifestants anti-CPE, le Conseil constitutionnel avait coupé la poire en deux : pas question de revenir sur ce dispositif pour ne pas désavouer Chirac et le gouvernement Villepin, mais pas question non plus de donner un blanc-seing à l’exécutif. Le résultat fut en fait un scénario épique : le président de la République promulgua un texte à l’égard duquel on avait donné l’ordre de ne pas être appliqué… Puis le texte fut modifié par une autre loi ! Bien sûr, tout n’est pas à déplorer. On peut retenir des décisions bienvenues, comme en 1979, lorsqu’il dénia aux officiers de police judiciaire la faculté de fouiller des véhicules indépendamment de toute menace contre l’ordre public. Ou, plus récemment, en 1991, quand il refusa de mettre le doigt dans l’engrenage du communautarisme en refusant de reconnaître l’existence du « peuple corse » comme « composante du peuple français ». Jurisprudence bienvenue qui lui a permis de rejeter des droits opposables à la République au profit de groupes ethniques et régionaux. Il est regrettable que le Conseil constitutionnel soit silencieux sur l’invasion du droit « mou », mais qui impose tout de même des contraintes, comme on l’a vu dans la récente crise sanitaire… Une occasion certainement perdue, car sur bien des points, sa voix reste aussi attendue.

Illustration : « Ceux qui, comme le général de Gaulle en 1962 avec l’élection du président de la République au suffrage universel, estiment pouvoir s’appuyer sur l’article 11 et le seul référendum pour réviser la Constitution ont tout faux. D’abord, parce que n’est pas le général de Gaulle qui veut. Ensuite, parce que toute révision de la Constitution doit se fonder non sur l’article 11 mais sur l’article 89. »  Laurent Fabius.

[1]. Voir notre contribution « Loi bioéthique : l’honneur perdu du Conseil constitutionnel », Politique magazine, n°206, octobre 2021, p. 16-17.